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电子商务合同的法律问题和立法研究论文.doc
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电子商务合同的法律问题和立法研
究
高云
目 录
一 电子商务和立法
(一)、电子商务的概念、起源和发展;(二)、发展电子商务所面临的法律
障碍
二 电子商务合同主体的法律问题
(一)、电子签名和数字签名:1、世界各国的立法方案;2、联合国的立法
方案;对我国立法模式和内容初探(二)、身份认证制度:1、认证机构的法律地
位;2、认证机构的专业资质;3、认证机构的法律责任;4、对认证机构的监管
三 电子商务合同形式的法律问题
四 电子商务合同成立的法律问题
(一)、要约和要约邀请;(二)、要约的生效:1、要约的生效地点;2、要约的
生效时间;(三)、承诺的生效;(四)、合同的成立地点;(五)、意思表示的撤回
和撤销;
五 电子商务合同效力的法律问题
(一)、格式条款;(二)、电子代理人;(三)、权利瑕疵保证义务;
六 电子商务合同违约的法律问题
(一)、对违约行为的认定;(二)、违约责任和侵权责任的竞合;
七 结语
一 电子商务和立法
(一)(一)、电子商务的概念、起源和发展
什么是电子商务(Electronic Commerce)?按照通俗的理解,电子商务就是
利用计算机技术和网络技术通过电子信息网络所进行的商务活动,包括货物贸易、
服务贸易和知识产权贸易。电子商务的组成要素必定具备两个方面的特点:电子
方式和商务活动。
电子商务代表着未来 21 世纪新经济的发展方向,它的产生背景是基于两个
与“全球化”有关的原因:经济全球化和全球信息化。近年来世界秩序的逐步稳定,
为世界经济发展和跨国公司的迅猛发展提供了良好的发育土壤,世界经济逐步趋
向全球化。同时,互联网技术的出现和广泛应用又掀起了全球信息化的高潮,进
一步深化和扩大了经济全球化的趋势。
“电子商务”这个词的历史很短,1995 年,美国政府成立电子商务工作组,
可 以 看 作 是 电 子 商 务 诞 生 之 日 。 1996 年 , 联 合 国 国 际 贸 易 法 委 员 会
(UNCITRAL,以下简称“贸法会”)决定将“电子数据交换(EDI)”改称“电子商
务(electronic commerce)“。同年 12 月,颁布国际性的、也是迄今为止电子商
务立法最重要的一个文件——《电子商务示范法》;
1[1]
1997 年 4 月,欧盟出台
《欧洲电子商务动议》;1997 年 7 月,美国公布《全球电子商务框架》;1998 年
5 月,世贸组织 132 成员方签署《关于电子商务的宣言》。
2[2]
于是,“电子商务”
开始风靡全球。
1[1]
《电子商务》P275,屈云波主编,企业管理出版社 1999 年 9 月第一版
2[2]
《网络与电子商务法》P2,蒋志培主编,法律出版社 2001 年 5 月第一版
如果按照电子商务的交易流程来看,电子商务中的核心部分应该是财产权利
的转移,即电子交易。人们通常将电子交易称为电子商务,这只是就其狭义概念
而言。其实广义的电子商务还包括:电子商务企业的市场准入、技术开发和资本
运作等活动。
近年来,电子商务的发展速度十分惊人。根据 2000 年 2 月在曼谷举行的联
合国贸发会会议上发表的报告书预测,2000 年的网上贸易总值将达到 3770 亿美
元,2001 年将几乎增加一倍达到 7170 亿美元,2002 年将达到 12340 亿美元,
到 2003 年电子商务占世界贸易总额的比例将多达四分之一。可见,电子商务作
为一种全新的商业运作模式,将成为 21 世纪国际商务往来的主流和各国经济活
动的核心。
3[3]
电子商务近年来在中国得到了迅速发展。1998 年 3 月 6 日,我国国内第一
笔互联网上电子商务由世纪互联通讯技术有限公司和中国银行共同携手完成,标
志着我国电子商务已开始进入实用阶段。
4[4]
之后,B to C(Business to
Customer)型的网上零售站点,如中国光盘超级市场、上海书城、珠穆朗玛
8848、广州百盛精品等相继开业;B to B(Business to Business)型的网络批
发交易市场,如中国商品交易市场、中国商品交易中心(CCEC)、中国商品订货
系统(COGS)、库存商品调剂网络等商务系统陆续投入运营。1999 年,我国消
费类电子商务活动中网上购物总交易额达 5500 万元。2000 年预计网上购物总交
易额比 1999 年增长 500%以上,总额可能达到 8 亿元人民币,预计 2002 年可望
达到 100 亿元人民币。
5[5]
而据国外有关专家预测,本世纪亚太地区将是世界上电子商务发展最快的地
区,中国则将是仅次于印度发展最快的国家。专家并预言,到了二○○三年,中
国从因特网获得的年收入可能达到三十八亿美元。
6[6]
3[3]
《电子商务: 发展前途与政策导向》,作者杨坚争, 2001 年 3 月“中国首届电子商务政策和法律研讨
会”
4[4]
《国内第一笔 Internet 网上电子商务成功》,作者潘绵绵,(北京)国际电子报,,1998 年 3 月 23 日
5[5]
《企业间电子商务现状调查报告》,2000 年 8 月 9 日,赛迪咨询网,
http://search.ccidnet.com/Detail.wct?RecID=4&SelectID=4&ChannelID=8853&Page=1
6[6]
《专家指出电子商务发展需加快立法步伐》,2001 年 04 月 05 日 16:42 新华网,
http://xinhuanet.com
(二)、发展电子商务所面临的法律障碍
经过一段时期的实践积累,人们发现发展电子商务的障碍主要不是来自于技
术,而是来自于法律。为什么呢?这是基于电子商务本身特点而产生的,主要表
现在以下方面:
1、传统法律的国家性与电子商务全球性之间的冲突。
电子商务的技术基础是计算机及网络,网络的根本特点在于它的互联性。网
络的各个终端分布于世界各地,但又互相连通,而且,这种连通不是单纯的两台
计算机或服务器之间的单向或双向连通,而是呈没有中心的多点网状结构,这种
网络结构使电子商务已经超越了世界各国和区域地理界限,传统的法律管辖边界
被网络空间这种特性彻底打破。
2、电子商务的自发性和政府监管之间的冲突。
电子商务在技术上依赖于各个网络服务供应商),网络服务商本身是非政府
的商业机构,数量众多而且分散于世界各地的不同司法辖区中,这就导致了电子
商务的无序和结构混乱,无论那个司法辖区的政府进行监管都会产生许多新问题。
3、网络空间的虚拟特征和法律要求实体化管理之间的冲突。
基于计算机技术和互联网技术所创造的网络空间,所有的信息包括:电子商
务各方的身份、交易场所、交易权限、交易流程、交易状态等等,都以电子信息
的形式出现和传输,这给建立在实体化形态上的法律观念和体系带来新问题。
由上可见,传统的法律观念和体系无法满足电子商务发展的需要,全球电子
商务的持续发展将取决于新的法律制度和观念。
二 电子商务合同主体的法律问题
(一)(一)、电子签名和数字签名
在传统的交易模式中,签名具有确认签名人身份以及表示同意签名所附加信
息的作用,它的表现方式是自然人手写、法人盖章。但是,网络环境下,由于所
有文件都实行电子化,无法继续沿用上述方法,于是签名也变成了一系列经过加
密的电子信息,为适应这一技术发展,电子签名(Electronic signature)、数字签
名(Digital signature)等概念应运而生。
何谓“电子签名”和“数字签名”?各国立法至今尚未有一个很明确的定义,各
国立法有将两个概念分别定义也有等同使用的
7[7]8[8]
。联合国国际贸易法委员会
(以下简称“贸法会”)于 1996 年 12 月审议通过的《电子商务示范法》(以下简
称“《示范法》”)也回避了此问题,原因大概是当年起草文件的专家们认为电子
签名技术还处于初期阶段,难以定义一个内涵和外延都十分准确的概念,故而采
取了一种全新的立法技术——“功能等同法”
9[9]
解决了这一难题,《示范法》规定,
“法律规定需要签名的,如果数据信息符合以下条件,则符合签名要求:a、使用
了某种方法确定此人,并能说明此人已经同意该信息数据中的内容;b、该方法
是可信的,并且对生成或者传送该信息的目的是合适的。”
从技术的角度而言,电子签名和数字签名都是指通过某种加密技术方案,赋
予当事人一个特定的电子密码,起到证明当事人身份和确保发件人发出的信息内
容不被篡改的作用。换而言之,它们在法律上要解决的问题有二:真实身份的确
认和保证内容未被篡改。
1、世界各国的立法方案
关于电子签名立法,世界各国的法律解决方案不一,归结起来的方法主要有
三种:
(1)、创新立法。如:美国国会就通过法案的方式,确定电子签名合法性
的最低条件,同时允许各州政府自行修改标准。同时,美国已有多个州通过《电
子签名法》,其中以犹他州的《电子签名法》最有影响。新加坡的《电子商务法
7[7]
将两者混同的,如美国加州 1995 年颁布的《政府法典》第 16 条规定,数字签名指的就是电子签名;美
国伊利诺伊州的《汽车与交通法典》第 40 篇指出,数字签名同时用来指认电子签名;将两者分别定义的,
如联合国贸法会的《统一电子签名规则》。
8[8]
从广义上讲,电子签名包括常用的非对称性密钥加密方案"( Asymmetric Cryptography), 也包括计算
机口令,密码,生物笔迹辨别以及新出现的眼虹膜透视辨别法等。世界上多数国家对电子签名技术选择方
案都采用美国犹他州的模式(简称“犹他模式”),即以"非对称性密钥加密"为法定的技术方案。香港特
别行政区立法局 2000 年 1 月 7 日通过《电子传输法例》(Electronic Transactions Ordinance (No.1 of
2000)),其中第 2.2 款明确规定"非对称性密钥加密为法律认可的技术方案"。台湾草拟的《电子签章法》
(草案)也确定非对称性密码方法被视为安全电子签章。
9[9]
即按照法律目的,将对某些行为的法律要求分解为若干条判断标准,再将新技术下的行为与之相比较,
相同的即视为符合法律要求。
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