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论数据垄断:大数据视野下反垄断的法理思考.docx
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论数据垄断:大数据视野下反垄断的法理思考
随着大数据时代的到来,数据竞争问题日益提上日程。2021 年 1 月 31 日,中共中央办公厅、国务院办公厅下发的
《建设高标准市场体系行动方案》指出,加强和改进反垄断与反不正当竞争执法,应当“推动完善平台企业垄断认定、
数据收集使用管理”。目前,我国学界对于数据竞争问题的研究主要聚焦于数据权属与不正当竞争,[1]较少从数据垄
断的角度进行分析。但随着企业特别是一部分大企业掌握越来越多的数据,分析大数据对反垄断的挑战已经迫在眉睫。
2021 年国务院印发的《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》,其中“数据”这一关键词出现达18 次
之多,[2]这表明数据垄断在我国已成为被关注的核心议题。
在欧美等国家和地区,竞争执法机构已经在数据与垄断问题上积累了丰富经验。例如,美国反垄断机构早在2007
年就对谷歌与 DoubleClick 合并案进行了调查。[3]美国联邦贸易委员会(FTC)虽然最终批准了两家企业的合并,但其
中一名委员发表了不同意见。此后,在 2011 年的谷歌收购在线电子定价和购物平台 ITA 中,美国司法部审查了这一合
并是否构成纵向限制,谷歌是否可能利用数据访问权限限制潜在竞争对手。[4]2014 年,美国联邦贸易委员会对脸书收
购网络信息平台 WhatsApp 进行了调查。2020 年,美国司法部正式对谷歌提起反垄断诉讼,指控谷歌的行为降低了消费
者数据隐私的保护。[5]
欧洲对数据与垄断问题关注更多。在案例方面,在脸书收购WhatsApp 案[6]以及微软收购 LinkedIn 案中,[7]欧盟
委员会分别调查了此类并购可能产生的反竞争行为。2019 年,德国首次认定,脸书在社交网络市场上占据主导地位,其
用户条款构成对客户的剥削性滥用,损害了消费者隐私保护。[8]在政府报告与政策指引方面,2014 年,欧盟数据保护
局发表了“大数据时代隐私与竞争”的报告。[9]2015 年,英国竞争和市场管理局(CMA)发布了“消费者数据商业使用”
的综合报告。[10]2016 年,德国联邦卡特尔局和法国竞争管理局发表了“竞争法与数据”的联合报告。[11]这些报告从
不同角度对数据与垄断问题进行了论述。
笔者聚焦数据垄断问题,从反垄断法的法理层面提炼大数据对反垄断的三个核心挑战:第一,大数据是否强化某些
企业的市场力量或支配力量,因此,数据是否应当作为反垄断问题进行分析?第二,大数据是否成为数字经济企业创新
的必要设施,是否应当强制某些大型企业开放其大数据接口?第三,隐私保护是否构成反垄断议题?某些大型企业是否
可以凭借其市场力量或支配力量降低隐私保护水平,从而构成滥用市场支配地位?从反垄断的法理出发,一项要素是否
成为反垄断议题。首先,需要确定这个要素是否单独影响市场力量,因为市场力量是反垄断的前提性问题。其次,一旦
某个要素具有市场力量,就要确定如何从企业与消费者保护的角度对其进行分析。因此,笔者所提炼的三个问题,在一
定程度上对应了反垄断法法理层面的三个视角。其中第一个问题构成了数据垄断的前提性问题,后两个问题则分别从企
业与消费者的角度论述数据垄断问题。
众所周知,反垄断法是一个具有不确定性的法律部门,反垄断的历史与实践证明,反垄断需要以“合理规则”——
而非“本身违法原则”——对相关问题进行判断。[12]我们很难为反垄断找到一个确定的标准,这需要正反双方的抗辩,
通过程序法的方式来判断相关问题。反垄断法研究亦是如此,其常常需要对相关问题进行辩证分析。基于反垄断法与反
垄断研究的这种特征,笔者将从正反两方面先对数据垄断问题进行分析,并在此基础上进行辩证性的总结探讨。通过这
种方式,笔者希望对于数据垄断的相关思考可以更加全面,对于相关问题的判断也更为谨慎和理性。
一、问题的提出:大数据时代对反垄断的三大挑战
纵观国内外对于数据与垄断问题的调查与论述,可以发现它们都有一些共同的关注。随着企业特别是某些大型平台
企业获取越来越多的数据,反垄断的执法者担心,数据问题是否会使得某些大型企业确立更加优势的垄断地位,是否会
让具有垄断地位的企业排斥竞争对手进入市场,是否会让企业没有约束地收集与使用用户数据。从反垄断法研究的角度
而言,我们可以将其归纳为三个依次递进的挑战:大数据与市场力量、大数据作为必要设施、数据隐私的反垄断法保护。
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