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刍议大数据治理的三大基础思维.docx
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刍议大数据治理的三大基础思维.docx
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对大数据治理的讨论始于 20 世纪中叶
[1]
,至今已有六七十年。如今,早期
原则性框架已经发展成非常细致且技术性的规范性条文,法学规则与计算科学、
社会科学的交融也愈发明显。
既有文献跨越多个学科,已然非常丰富。既有对大数据治理的讨论来自不
同学科,大体可以分为 3 类。①对数据治理的讨论最初出现在管理学、信息科
学等领域
[2-3]
,技术性相对较强。近些年来数据立法和政策发展迅速,大数据治
理越来越多地出现在社会语境中。②法学文献中主要出现的文本分析式讨论对
既有规范框架进行了解读和分析。③在批判数据学、政治经济、哲学、社会学
(包括媒体和文化学)等视角下,数据实践也作为一个现象被剖析和批判。但
是,对于大数据治理规则究竟是如何形成的,其背后的逻辑和思维基础鲜有讨
论。
本文梳理出支撑我国大数据规则发展的 3 种基础思维,即简单类比、法律
移植以及规范想象。简单类比是指通过对比不同事物之间的相似部分而增进认
知理解的过程。举例而言,在数据权益分配的问题上,有人提出了数据权属的
理念,这一理念的形成受到了其他传统法域的启发(例如土地和能源领域的权
利确认)。法律移植是指将法律文本以及用于执行文本的组织架构和建制从一
个法域或国家转移到另一个法域或国家的借鉴过程。在数据治理领域,我国对
西方(主要是欧洲)立法实践的借鉴是明显且深刻的。最后,规范想象是本文
提出的一种治理理念。既有文献中没有对规范想象的明确定义,但其与上述两
种路径依赖式思维对立,规范想象强调对不适当的历史轨迹和思维惯性的脱离
和突破。在系统梳理 3 种不同的基础思维之后,本文思考了方法论层面的反思
和发展对大数据治理的意义。此外,大数据治理的概念涵盖甚广,包括传统意
义上的数据保护、算法治理等议题,以及更宽泛的数据伦理、数字生产模式和
流动机制等内容。本文主要在社会治理层面使用“大数据治理”的概念。具体而
言,本文围绕数据的充分利用、合理分配及其外部性应对 3 个方向展开。
1 路径依赖
1.1 理 解路 径 依 赖
路径依赖是本文讨论的基础思维的概念参照,具有重要的结构意义。具体
言之,简单类比和法律移植在广义上都可以被理解为一种路径依赖。文献中的
路径依赖特殊指代严格依赖明晰、严谨的演进路线的发展和变化。在这一语境
中,简单类比和法律移植两种基础思维都存在缺陷,也是学术批判的主要关注
点。路径依赖与规范想象对立,前者重视遵循既有的轨迹和思路,后者强调脱
离不当的限制和藩篱以实现质的突破。
路径依赖是普遍、自发的一种逻辑,无论科技还是组织,都有这样的倾向。
这种倾向是结构属性或者理念、价值决定的。路径依赖之所以存在,是因为人
类的认知和组织能力是有限的,因此既有认知在决策和判断的形成过程中扮演
着重要角色。
路径依赖是经济学和社会科学中经常使用的概念,尤其在政治学
[4]
(尤其
是比较政治
[5]
)中使用较多。路径依赖意指过去事件或者决定的流程本身会限
制或者影响未来的事件或者决定,敦促人们应以史为鉴,强调历史的重复的重
要性。很多领域存在路径依赖,典型的有技术标准的形成、机构的建立和发展、
经济或者社会的发展、组织行为等。路径依赖对于规则发展的研究来说也是合
理的分析框架
[6]
。
法律文献中探讨路径依赖的形式有两种:一是普通法中的遵循先例(stare
decisis)原则,讨论法官或者检察官在司法推理中的路径依赖(Epp C R
[7]
在
Law& Social Inquiry 期刊上写的书评中提到了路径依赖的力量,或者说法律
思想的力量。耶鲁大学法学院的 Hathaway O A
[8]
讨论了法律的路径依赖,主
要是在普通法系中讨论法律的变化形式和过程。类似地,Sweet A S
[9]
也讨论
了先例和路径依赖的关系,包括法律机构/机制的路径依赖,以及法官和检察
官的路径依赖。英国伯克贝克学院的 Mcauslan P
[10]
也专门讨论了路径依赖和
法律的发展。);二是比较法和法律移植,讨论立法者在规则设计过程中参考
其他法域的既有经验(剑桥大学的 Bell J
[11]
对法律语境中的路径依赖进行了系
统性讨论,认为比较法是观察路径依赖的一个主要媒介。他解释了路径依赖的
基础,认为其是法律发展和创新的条件。在 Bell J
[11]
看来,路径依赖不仅决定
了法律概念的使用(法律解决社会问题的方式:定义),甚至决定了立法者最
终是否选择通过规则进行干预。Husa J
[12]
认可法律移植是优化法律体系的方式,
但同时提到移植的困难程度,以及“选择性移植”现象。Husa J
[12]
主张应当从法
律历史的角度来审视这些困难,其文章以中国和波兰为例,讨论了法治理念在
两个善于法律移植的国家的发展。)。例如在“刑事变更”(penal change)语
境中, Rubin A
[6]
思考了路径依赖框架的意义,系统梳理了路径依赖的几个关
键概念,包括停滞与变化(stasis and change)、惯性(inertia)机制、反馈
效应(feedback effects)、外生冲击(exogenous shocks)等。Rubin A
[6]
认
为路径依赖提供了一个有解释力的框架,但并不适用于所有情形。例如当停滞
掩盖了变化,路径依赖的框架就失去了解释力。
路径依赖本身是中性的,可能带来快速发展,也可能导致发展滞涩。依据
Liebowitz S J 等人
[13]
提出的框架(见表 1),所有的路径依赖都应当对初始条
件具备一定的敏感性(即依存于原始的环境)。Liebowitz S J 等人
[13]
主张这
样的敏感性本身可能是无害的,这是因为预先进入某一路径可能在概率上恰好
是最优的。进行(第一度)路径依赖未必会直接提高效率,有时候甚至会导致
低效,结果也无法救济。路径依赖在某些情形下可能是必然的。因此,充分理
解其类型和效果,在恰当的阶段脱离原有路径是规则治理的关键。每个规则体
系有其特殊的法律文化、发展轨迹以及建制挑战,没有普遍适用的标准答案。
但是,在关键节点上保持审慎和敏捷,意识到每一种基础思维自身的优势和局
限是关键。
1.2 大 数据 治 理 中 的 路径 依 赖
严格意义上,大数据治理的语境中不存在既有路径,也就无法进行依赖。
20 世纪末针对互联网空间治理的思路大辩论反映了这一基础假设。互联网与
广播、电视等早先出现的大众媒体存在本质不同,因此是否需要不同的治理机
制?大众传媒法是否适用于新出现的、跨越既有法域的、无边际的互联网空间?
John Perry Barlow 撰写的《网络空间独立宣言》是对路径依赖的明确对立和
批判。但其代表的网络放任自由主义(cyberlibertarian)并没有在大数据治理
领域成为主流。此后几十年间形成的治理规则或多或少都能找到历史的痕迹。
需要明确的是,这并非路径依赖,应当归因于简单类比的思维在发挥作用。
表 1 路径依赖类型化分析
对比项
对初始条件的敏感性
提高效率
低效、可救济
第一度路径依赖
有
无
无关
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