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国际私法在互联网环境下面临的挑战

　　Internet 与国际私法有着天然的紧密联系。作者在具体分析跨国侵权、知识产权和电子

商务等三个常见的网上法律冲突的基础上，从国际私法的视角解析了两种不同的网上法律关

系：与 Internet 有关的法律关系和 Internet 法律关系，并详细探讨了 Internet 关于连接点、法

律选择方法、准据法、管辖权、国外送达和取证等国际私法问题的挑战，探讨了一些应计策

略，最后评述了国外学者对该问题提出的不同解决方案。

　　作者肖永平，1966 年生，法学博士，武汉大学法学院教授；李臣，1977 年生，武汉大

学国际法研究所硕士研究生。

活动的人、法律关系的主体处于不同国家的操纵之下，许多网上活动的标的、法律关系的客

体位于不同国家，随着网上活动的日益频繁，它必定阻碍到各国的利益，国家便会对这些活

动作出反应，加以调整。另一方面，网络空间并没有排除人们关于秩序的期望，当网上活动

的效力扩及现实空间时，网络纠纷必定大量产生，这同样要求法律的调整。网上法律冲突要

紧集中于以下三个领域。

　　〔一〕跨国侵权

　　Internet 是进行跨国侵权行为的理想工具。已发生的案件包括侵犯肖像权、诽谤、散布

虚假信息等侵犯人身权的案件；电脑黑客〔hacker〕侵入运算机系统、盗窃银行账号、窃取

商业隐秘、散布运算机病毒等侵犯财产权的案件。在互联网上最容易发生也最具 Internet 特

色的侵权是跨国诽谤。由于 Internet 是全球性的，网上侵权亦有全球性，即侵权人能够位于

旧是知识产权的显著特点。一系列爱护知识产权的国际公约在一定程度上削弱了严格"属地

主义"的作用，但这些条约的要紧目标是最大限度地统一爱护知识产权的实体法，在涉及跨

国知识产权方面仅设定了最低标准，即"国民待遇"原那么。

　　Internet 的到来，使得知识产权"跨境"流淌专门容易。传统的知识产权法律体系由于信

息概念的引入和信息网络的开发利用而受到庞大冲击。信息内容和载体的可分性使知识的专

用性不再明显，信息交换的迅速快捷使知识产权的时刻性受到挑战，电子信息服务应用的全

球化对知识产权的地域性形成了威逼[注解：朱军：«信息时代对著作权的新挑战»，«法学评

论»1998 年第 5 期。]。传统意义上的国界、地缘在网络空间中不复存在。1996 年 3 月 11 日，

欧盟公布了关于数据库法律爱护的指令〔96/9/EC〕，为数据库提供两种不同性质的知识产权

爱护：版权爱护与专门权益〔sui generis right 〕爱护。受欧盟指令的阻碍，美国也采取了立

法步骤。1996 年 5 月 23 日，美国政府将编号为 HR3531 的法案提交国会讨论，但未能通过。

而在中国，尽管有案例说明中国法院倾向对数据库提供爱护[注解：见«北京阳光数据公司诉

上海霸才数据信息案民事判决书»，载«知识产权研究»第 5 期，中国方正出版社 1998 年

以财产权的欧洲法适用于世界范畴内的数据传送行为，这无疑会对数据资料在全球网络中的

传播产生阻碍乃至堵塞作用；假如法院适用接收数据资料国如美国、中国的法律，由于它们

的法律目前还没有对数据库提供强有力的爱护，在欧洲人看来，侵权人就在这些国家找到了

庇护所。不难想象，由于 Internet 本身确实是一张庞大的信息网，诸如此类的法律冲突会越

来越多。

　　〔三〕电子商务方面的法律冲突

　　电子商务涉及的法律问题要紧有两类。第一类是诸如电子合同的形式是否符合传统国际

商事合同的要件，其效力如何，电子合同的订立程序是否应遵循传统规那么，电子合同的成

立时刻和地点如何确定，电子签名的效力以及如何和谐各国立法等民商法问题[注解：P. Eve

Athanasekou, Information Technology, UK law for the Millennium, by the British Institute of

主时，也许还能够同意。但假如把这种规定适用于所有的比利时消费者在网上能够找到的出

售降价商品和服务的网址，而不管卖方处于哪个国家，就意味着全世界所有在 Internet 上出

售商品和提供服务的人都要受制于比利时的广告操纵法，这明显是不合理的。即使对比利时

境内的商家来说，如此的法律也会使他们在 Internet 商务中处于不利的竞争地位。与此相似，

一国法律认可的广告在另一国可能被认为是非法的。德国法院认为酒商宣称自己的酒"无与

匹敌"是未经证明的，因而是非法的，而意大利法院支持类似的广告行为，因为他们认为消

费者能够明白得广告宣传差不多上夸大的。例如，意大利法院曾认为，广告宣称的"万用"天

燃气打火机冲气筒不适用于所有的打火机，"纯天然"肥料只包含 30%的天然成分，"100%"的

苏格兰威士忌事实上是威士忌和苏打水的混合物，差不多上正当合理的[注解：见«Internet

及其背后--公共政策与线上世界»，转引自王德全«Internet 与电子商务的有关法律问题»，载

郑成思主编«知识产权文丛»第一卷，中国政法大学出版社 1999 年版。]。

　　由于 Internet 打破地域限制，使得许多原本只规范国内事务的公法的效力溢出国界，对

网上活动产生"普适"性阻碍，公法冲突在所难免。但对第二类法律冲突，各国并无有效途径

有单独研究的价值。我们把它分为两种不同的法律关系：与 Internet 有关的法律关系和

Internet 法律关系。两者明显不能混为一谈。

致，它能引起的专门可能只是证据法方面的变革。如利用 Internet 缔结合同确实是如此，这

种法律关系能够由现有的法律加以调整，因为它并不带有 Internet 的特点。当 Internet 作为

法律关系的要素时，这种互联网法律关系就会对现有法律提出挑战，如在 Internet 上发送数

据库资料即是如此。这类法律关系被打上 Internet 的深深烙印，具有全球性、虚拟性等特点，

可称之为 Internet 法律关系。区分这两种法律关系的理论意义在于：它能够使我们正确把握

Internet 到底在多大程度上，在哪些方面对现行法律提出了挑战，以便作出适当的回应。

　　因此，法律关系的方式和要素是不可截然分割的，也不是互斥的，而是能够相互转化的。

因此，这一标准只是试验性的而非结论性的，随着 Internet 的进展，这一标准亦会变得模糊。

　　以合同的缔结为例，合同缔结方式明显是一个形式问题，但假如要探究以 Internet 方式

表达出来的当事人的真实意思表示，就可能变成一个要素性问题。例如，欧洲议会和欧盟理

事会于 1997 年通过«关于远程合同中消费者爱护的指令»[注解：Directive 97/7 of the European

Parliament and of the Council of 20 May 1997 on the Protection of Consumers in Respect of

Distance Contracts, OJ 1997L 144, p.19.]，用于调整未经当面协商的销售合同中供方和消费者

工作日终止之前，消费者缔结合同的意思表示处于未确定的法律状态，能够随时撤销。假如

该指令被适用到欧盟国家的居民向欧盟以外国家通过 Email 采购产品或同意服务，由此产生

的法律问题确实是一个要素性问题，即当事人意思表示问题。假如一种方式关于法律关系而