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论个人信息之商品化.pdf
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论个人信息之商品化
关键词: 个人信息 人格权商品化 财产规那么 责任规那么 候补性合同规那么
内容提要: 个人信息商品化系人格权立法中的重要议题,直接与间接个人信息在商品化机理
和爱惜途径上存在较大不同。直接个人信息商品化确实是传统意义上的人格权商品化,其机
理类似于商标之品牌功能; 通过从精神损害补偿到财产损害补偿之进展,其二元利益组成取
得明确承认,直接个人信息爱惜途径应适用财产规那么实现权利。间接个人信息商品化之机
理在于其具有排除“不确信性”、识别目标之效用; 为平稳人格权益爱惜与信息自由,间接
个人信息爱惜途径应运用责任规那么与候补性合同规那么,遭遇被动商品化时一样须诉诸精
神损害补偿。
社会主义法律体系形成后,“民事立法的下一阶段就是要加快制定人格权法。”[1]该法之
制定,个人信息商品化自是重要议题。对于个人信息,我国多沿袭大陆法系传统,在人格权
项下研究,个人信息商品化实际指向人格权商品化问题。笔者认为,个人信息商品化应当区
分直接与间接个人信息,二者各自在商品化机理和保护路径上存在较大差别,笔者愿略陈管
见,求教大方。
一、直接与间接个人信息之划分
( 一) 个人信息之界定
个人信息在有关国际组织或各国、地区立法上有不同称谓,包括“个人数据”、“个人信
息”、“信息隐私”、“个人资料”等,我国学界也是几种称谓并行。其实正如学者所指出,
“概念的不同主要是源于不同的法律传统和使用习惯,实质上并不影响法律的内容”。[2]
除非引文必要,本文一律使用“个人信息”概念。
法律概念之明确通常有三种方法: 概括主义、列举主义和例示主义,个人信息之界定多采概
括或例示,但无论哪种均强调个人信息之直接或间接识别性。采概括者如德国《联邦个人信
息保护法》,“个人信息是指任何关于得识别或可得识别自然人的属人或属事的信息”; 采
例示者如我国台湾地区“个人资料保护法”( 2010 年 5 月 26 日修订) 规定,“个人资料:
指自然人之姓名、出生年月日、国民身份证统一编号、护照号码、特征、指纹、婚姻、家庭、
教育、职业、病历、医疗、基因、性生活、健康检查、犯罪前科、联络方式、财务情况、社
会活动及其它得以直接或间接方式识别该个人之数据”。个人信息作为得识别或可得识别、
直接或者间接识别个人身份之信息,其“可识别”与“可得识别”性、“直接识别”与“间
接识别”性,正是直接与间接个人信息划分之依据。
( 二) 直接与间接个人信息之外延
个人信息之“识别”,指能够将个人信息与信息主体建立起确定联系。由此,识别之主体、
手段对于识别能力至为重要: 专家可以通过上网 IP 找到信息主体,普通民众却难做到;
DNA 鉴定可从人体组织锁定信息主体,一般手段却无能为力。作为最重要、影响最为广泛的
国际立法,欧盟《个人数据保护指令》( 95/46/EC) 陈述第 26 段指出,“任何人都可能成
为合法的识别主体”,强调识别主体的一般性; 同时强调识别之“可能性( like-ly) ”与
“合理性( reasonably) ”。笔者认为,在“识别”之标准上,应当借鉴以上规定,强调识
别之主体、手段的一般性。
按照得否直接识别出信息主体,个人信息有直接与间接个人信息之划分。直接个人信息凭单
一信息即可识别出信息主体,无须借助与其他信息的结合; 间接个人信息难以据单一信息识
别出信息主体,该信息必须与其他信息相结合。有学者认为,肖像、姓名、身份证号码、社
会保险号码等具有唯一性属于直接个人信息; 性别、身高、指纹、婚姻、家庭、教育、职业、
病历、基因、性生活、犯罪前科、联络方式、财务情况、上网纪录等可以归于间接个人信息,
须通过若干信息或信息片段的串联比对,方能与特定个人之身份相联系。[3]97
笔者认为以上外延划分存在问题,直接个人信息识别特征应当具一定“外显性”,强调一般
民众运用一般手段即可识别,身份证号码、社会保险号码虽具唯一性但缺乏外显性,一组数
字如果不与其他信息串联比对特别是与姓名相结合往往不具识别价值,识别时尚须信息数据
库或者其他个人信息之印证,所以宜归为间接个人信息。同样如指纹信息、DNA 信息虽与信
息主体具唯一对应性,因须特殊识别主体或手段( 鉴定专家、鉴定仪器) ,同样不应归于直
接个人信息。一般来说,直接个人信息只包括个人姓名、肖像、特殊身体形象、[4]声音[5]
等,剩余信息一般属于间接个人信息。直接个人信息对应着传统精神性人格权; 而间接个人
信息权益“应属于一般人格权”。[6]虽然所有个人信息都同信息主体之人格尊严具有重要
关联,蕴含人格利益,但在面对“商品化”时,直接与间接个人信息存在较大差异,这正是
划分之价值所在。
二、直接个人信息之商品化
学者一般认为,人格权商品化是指“因社会经济活动的扩大,科技的发展,特定人格权( 尤
其是姓名权及肖像权) 既已进入市场而商业化,如作为杂志的封面人物,推销商品或出版写
真等,具有一定经济利益的内涵,应肯定其具有财产权的性质。”[7]对照可以发现,我们
迄今所谓“人格权商品化”,实际上仅对精神性人格权而未含物质性人格权,指直接个人信
息尚未涉及间接个人信息。
( 一) 直接个人信息商品化之机理: “名人就是人格化的商标”
有学者指出,随着消费社会的到来,商品客观价值日益“同质化”,通过商业符号化来增加
主观价值,成为企业参与竞争的重要策略。[8]“诸如肖像、姓名等人格特征如商标标识一
样,通过宣传、使用,可在其身份特征的本义之外,建立起纯属产权排斥本义的‘消费符号’。
名人人格也是驰名符号,它的各种特征也可以用作商标,成为商家垄断市场压抑竞争的利器。
就其商标化的人格( 醒目的消费符号位置和无期限的商品化权能) 而言,也可以说,名人就
是人格化的商标”。[9]
人格权商品化一般发生于名人身上,以暗示其对该商品或服务的支持,其所适用的只是直接
个人信息充任“第二商标”的情形。人物的名气越大,转化为财产利益的可能性就越大,越
有可能为他人所侵害,法律的保护也就愈加必要; 而非知名人物的商业开发价值很低,其难
以起到符号的甄别和显示作用、为商家带来直接经济利益少,侵害的几率也小,以至于有些
学者根本不承认普通民众拥有人格权商品化。[10]笔者认为,直接个人信息商品化属人人有
份,只是由于条件限制普通人未能实现出来而已。
( 二) 直接个人信息商品化之逐步承认: 从精神损害赔偿到财产损害赔偿
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